Plano de Existência do Casamento 

Tradicionalmente, a doutrina brasileira, costumava apontar 3 pressupostos existenciais para o casamento:

1. a) Consentimento – o núcleo existência do casamento, sem dúvida é a manifestação bilateral de vontade no sentido de contrair livremente o matrimônio. Esse consentimento deve ser expresso, de maneira que o silêncio não traduz manifestação da vontade (art. 1538, I, do CC/02).

“Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

I – recusar a solene afirmação da sua vontade;”

1. b) Celebração por autoridade materialmente competente – em nosso sentir, a ausência de competência material ou legal, bem como a própria ausência de jurisdição, resultariam, por consequência, na inexistência do casamento (Ex.: casamento celebrado por um Bombeiro ou por quem não tenha investidura legal). Por outro lado, se a incompetência for meramente relativa ou territorial, o casamento é meramente anulável (art. 1550, IV, do CC/02).

“Art. 1.550. É anulável o casamento:

VI – por incompetência da autoridade celebrante.”

Obs.: em respeito ao principio maior da Boa-fé, com amparo na teoria da aparência, em situações justificadas, o art. 1554 do CC/02, admite a preservação dos efeitos jurídicos, do casamento celebrado por quem não tinha competência legal, em respeito a inocência dos próprios noivos.

“Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.”

1. c) Diversidade de Sexo é um pressuposto para que exista o Casamento?

R: A doutrina tradicionalmente apontava como pressuposto existencial do casamento a diversidade de sexos, entretanto, houve evolução do nosso direito.

Contudo, no atual estágio do nosso direito, especialmente após o julgamento pelo STF da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4277/DF, bem como após o julgamento do Resp. n. 1.183.378/RS pelo STJ, este terceiro requisito quedou-se vencido.

Ao encontro de tudo isso, demonstrando a perda de sustentação da diversidade de sexos como pressuposto para o casamento, o CNJ, ainda que em nível administrativo, editou a resolução n. 175/13 para determinar aos cartórios a habilitação direta para o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.

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Créditos: Curso Ministrado por Pablo Stolze.